一、無書面形式的股權轉讓合同是否成立

當事人之間存在股權轉讓的意向，且實施了轉讓股權的行為，但由于雙方未能就股權轉讓事宜達成書面的確認協議，法院認定股權轉讓協議是否成立存在分歧。司法實踐中一種觀點認為，判定民事行為雙方未簽訂書面協議，但合同已告成立的依據之一是《合同法》第三十六條規定的一方已經履行主要義務，對方接受的情形。就股權轉讓合同而言，受讓方應履行的主要義務是支付股權受讓金，其權利為取得出讓方的股權;出讓方應履行的義務是出讓其股權，其權利為接受受讓方的股權受讓金。司法實踐中的另一種觀點認為，股權轉受讓應當采用書面形式，通過訂立股權轉讓協議。明確轉受讓雙方的權利義務，體現當事人意思自治原則，維護股東各方利益。股權轉讓方雖有轉股的意思表示，但未明確受讓方，未簽訂轉讓股權合同。導致該股權轉讓行為缺乏必要的要約與承諾過程，違背了當事人意思自治的法律原則。

兩種觀點之間實質性差異在于判斷當事人之間是否達成股權轉讓的意思表示，應當從股權轉讓事實已經發生的客觀行為來推斷當事人的真實意思表示，還是從有無書面合同形式來進行判斷。意思表示是否達成一致直接決定股權轉讓合同是否成立。在股權轉讓過程中，轉讓方是否是有權處分，合同的實質性條款是否達成一致，是否經過了要約和承諾階段構成了判斷轉受讓方意思表示是否達成一致的基本標準。在相關證據材料上表現為就轉讓事宜達成的書面協議，公司決策機構的文件記載，權利人在相關法律文件上真實簽名，轉讓方對股權受讓對象和轉讓條件有明確的意向，辦理股權變更登記手續等。總之，判斷股權轉讓中當事人之間意思表示是否達成一致除了轉讓合同之外還有股權轉讓行為的實施，觀點二將合同形式作為判斷當事人意思是否達成一致的充要條件是不妥當的筆者認為股權轉讓成立的形式要求在公司法(目標公司的公司章程)中未作強制性規定。在實際交易中，交易雙方如認為需采用合同書形式訂立合同，在訂立合同書之前，雙方已完成合同的實際履行，應認定合同成立、有效并對雙方產生約束力。故，認定股權轉讓是否成立和有效不能拘泥于有無書面合同形式。

此外，在一些股權轉讓糾紛案例中，由于雙方當事人在協議中就轉讓條件的約定存在缺陷而導致雙方對轉讓協議是否成立存在爭議。例如有觀點認為，轉讓合同一方當事人認為股權轉讓協議中并未對轉讓價格作出約定，因此合同并未達成。到底什么是合同的實質性條款，合同法并沒有明確規定盡管股權轉讓價格條款是合同中最重要的一個條款，但價格并非影響合同成立不可或缺的條款，缺乏對價格的約定，可能并不影響雙方當事人在合同實質性條款上達成一致，成立合同。

二、瑕疵股權轉讓合同的效力認定

表示當抽逃出資的股東轉讓股權時，法院依據合同法關于撤銷權的規定否定合同的效力或者依據公司法關于抽逃出資的管理性規范課以行政處罰，在規范適用上存在分歧。司法實踐中一種觀點認為，轉讓人與受讓人在簽訂股權轉讓協議時，雖未隱瞞其未足額出資的事實，但顯然是隱瞞了抽逃出資的事實。此種行為，嚴重侵害了公司的正常經營活動、股權受讓人及債權人的利益。依照《合同法》第五十四條規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。依照《合同法》第五十六、五十八條之規定，被撤銷的合同自始沒有法律約束力，合同被撤銷后因該合同取得的財產，應當予以返還。司法實踐中另一種觀點認為，協議簽訂后，轉讓方已履行了協議約定的股權變更登記手續之義務，受讓方亦按約全面履行給付股權轉讓款的義務，現受讓方以轉讓方抽逃出資為由反訴請求確認其與轉讓方簽訂的股權轉讓協議無效，按照公司法有關規定，對于股東虛假出資或抽逃出資的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資額(抽逃出資額)百分之五以上百分之十五以下的罰款。當事人在簽訂股權轉讓協議時，未隱瞞其未足額出資的事實：受讓方在明知的情形下自愿簽訂股權轉讓協議，應認定該轉讓協議是有效的。

轉讓方抽逃出資的事實是否構成了對受讓方的欺詐?

再審改判中出現的常規性錯誤較多。根據統計數據分析，因常規性錯誤引發的再審改判與發回案件占全部再審改判、發回案件的73.3%。在具體案件類型上，建設工程施工合同糾紛、合資合作開發房地產合同案件，改發原因多是因為事實問題。因此，再審中對案件事實的全面回顧和整理是十分必要的，并且還需要再審法官充分注意到原裁判的履行、執行情況，標的物的現狀，及以原判為基礎發生的新的交易、建立的新的生活秩序情況等，而不是僅僅局限于原審當時的案件事實情況。例如在再審中需要對公司類型或者公司股東的構成進行確認，但在原審卷宗中卻無法獲取，而股東之間的關系可能會對股權轉讓合同門立意思表示判斷產生重要影響。筆者認為，觀點一以轉讓方在訂立股權轉讓合同時未明示抽逃出資這一事實構成了欺詐。依據合同法規定，還應當有受讓方在違背真實意思的情況下訂立的合同這一事實的認定，否則對于是否存在欺詐的事實認定就顯得不夠充分。

根據合同法司法解釋以及司法實踐操作精神，應謹慎正確地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應產生阻礙合法交易的后果。只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。理論界關于瑕疵股權轉讓合同效力認定的主要觀點：瑕疵股權轉讓合同絕對無效說、瑕疵轉讓合同絕對有效說、瑕疵股權轉讓合同的效力應依欺詐情況而定。觀點二從《公司法》第三十六條、第二百零一條入手分析規范性質。強制性規范可以細化為管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范就導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。《公司法》第三十六條規定，公司成立后，股東不得抽逃出資即屬于管理性規范。觀點二沒有明確公司法第三十六條的性質，從援引《公司法》第二百零一條的分析思路上可以判斷主審法官對該條款性質認定的基本態度。但需要強調的是，上述條款性質界定意在判定瑕疵出資的股東是否享有股權(或具有股東資格)，而不是該股東轉讓瑕疵股權的合同效力問題。股權轉讓包括了股權轉讓合同和股權轉讓行為。股權轉讓合同的效力應當受合同法的調整，股權的變動受公司法的規制。轉讓合同本身的效力不受股權的轉讓變動要件的影響。這一思想對于保護交易安全有著重要作用。如有無辦理股權轉讓變動的工商登記并不影響股權轉讓合同的效力，股權對外轉讓情形下未經半數以上的股東同意不影響股權轉讓合同的效力等。股東出資瑕疵并不影響股權轉讓合同的效力，那么在此情形下對股權轉讓合同效力的判斷將僅在于合同意思表示本身。因此，觀點二在適用法律上需要進一步商榷。

三、個人與合營企業一方訂立以獲取利潤為目的的投資協議效力認定

公司外部第三人向合營公司一方股東交納投資款項的行為，應當認定為向公司的出資，還是一般的投資行為，法院在處理時存在分歧。司法實踐中觀點一，當事人之間隱名關系的認定：首先從公司內部的股東名冊來看，該公司內部未設立過股東名冊，無法顯示受讓方是該公司的隱名出資者;其次從工商登記機關登記的公司材料來看，公司內部的股權結構從成立至今未有變化，股東的工商登記也未發生變更;再次從隱名出資者是否已經行使了股東權利，是否得到其他股東的確認來看，結合目前轉讓方目前提供的證據，無法證明公司的其他股東已知隱名出資人的出資，且公司也未認可隱名出資人以股東身份行使權利。故轉讓方與受讓方之間不應認定為隱名投資關系，應按債權債務關系處理。司法實踐中觀點二，受讓方將投資款交與轉讓方是依據投資協議的約定對公司進行的投資;而且從給付股票協議的有關內容即受讓方曾參加了公司召開的董事會等事實來看，受讓方對公司投資人股的意思表示應當是明確的。

在涉案投資協議是股權轉讓協議還是一般投資協議需要甄別的情形下適用隱名股東資格認定標準就已經是邏輯矛盾了。退一步而言，即使認定涉案投資協議是股權轉讓協議，也不能在分析思路上采用隱名股東資格認定標準。如何判斷股東資格，學術界和司法實務界都有論述，且在其體適用過程中也不能完全統一。涉案投資協議認定為股權轉讓協議與確認投資人的股東資格是兩個不同法律關系。前者是從合同法角度判斷合同性質，后者是從公司法規定分析投資人是否符合法律規定的取得股東資格要件。

所謂隱名出資人，是指公司中不具備股萄哥資棲形式要件的實際出資人。隱名出資人有兩類，一是在公司設立時向公司實際出資的人;一是在公司設立之后，通過向公司股東支付對價購買股份以獲取投資回報的投資人。上述兩種情形下，實際出資人和顯名股東之間存在合同關系，在處理時應主要依據合同法。實際出資人、顯名股東與公司之問的相關問題，在處理時應當按照公司法來規范和調整。注意區分隱名投資協議(合同)關系與隱名股東資格認定。

另一個問題是，中國公民能否通過隱名投資的方式參與中外合資企業?中外合資經營企業法歷經兩次修改，其中對于中國合營者資格的限制并未修改，對此學界早已提出修改意見。司法實踐中帶來了一系列問題，如《中外合資經營企業法》第一條的性質，如果中方合資者是自然人，合資協議的效力應如何認定?中國自然人以另一中國企業的名義通過簽訂委托持股的方式參與投資經營，委托持股協議的效力如何認定，中國自然人通過購買合資企業經營者的股份，獲取投資回報的合同效力應如何認定?假設轉受讓方之間的投資協議，受讓方沒有成為公司股東的意思表示，事實上也沒有對公司登記文件進行變更受讓方在形式上獲得的是公司一定比例的投資額，實際上是公司利潤相應比例的獲取權;轉讓方收取投資款并沒有作為公司資本金，投資款是轉讓方根據其占有出資額比例給付受讓方的利潤比例。因此這一類型的投資協議不同于傳統意義上的外資企業隱名投資協議里。筆者認為，糾紛產生于實際出資人和顯名股東之間，且是隱名出資人的第二種情形，即購買公司的股份以獲取投資回報的投資人，與公司之間的關聯性較弱。投資協議效力的判斷不涉及對中外合資經營法中關于合資者資格、合資企業設立協議、股權轉讓等強制性規范的規制。并且隱名股東資格認定標準主要是處理實際出資人與公司之間的關系，顯然不能在本案中適用。

四、臺商以中國自然人的名義受讓股權的協議效力認定

司法實踐中，為便于投資減少審批環節或者規避法律法規的強制性要求，存在著中國企業、個人借用境外企業的名義，設立外資企業享受相應待遇，或者外資企業、個人借用中國境內民事主體名義設立、受讓中國企業股份等情形。人民法院處理上述問題觀點并不統一。司法實踐中觀點一，雙方簽訂的股權及資產轉讓合同系當事人真實意思表示，為有效合同。司法實踐中觀點二，實際受讓人是臺灣人，無論是設立企業還是轉讓股權的方式受讓一個企業，均應嚴格遵守國家的相關法律。經相關部門批準、登記后才能登記或受讓。本案中各方當事人故意隱瞞實際受讓人作為臺灣籍身份設立公司的事實，是規避法律的行為，該轉讓協議應為無效。

單純從裁判文書的表述來評析主審法官的思維，客觀上說并不周全。法官不可能將自己的思考過程在裁判文書上完全體現出來。正如觀點一，不能認定主審法官沒有考慮到臺商規避我國法律對外資受讓中國企業股權的限制性規定，或者合同訂立過程中合同簽約人和合同當事人的區別。盡管隱名投資可能存在規避法律或違反社會公共利益的情形，如有的內資為享受減免稅待遇而假冒外資，有的規避我國對特定行業的準人限制或禁止。但并不能依此就認為隱名投資行為一定存在規避法律或違反公共利益的情形。本案的一個核心問題是，臺商受讓股權的合同效力應當是未生效還是無效還是已生效。以往一些法院在處理股權轉讓糾紛時，以股權轉讓合同未經審批而不生效為由，駁回受讓人關于變更股權的請求或轉讓人關于支付轉讓款的請求。觀點二的處理思路就是這樣的。筆者認為，經過股權轉讓，企業性質由內資企業變成外資企業，在法律適用上應當以《審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定》第一條的精神處理。進一步而言，合同未生效，并不等于合同在當事人之間不產生拘束力，合同實質上已經生效。但不能產生相應股權變動的法律后果。被借用名義的中國自然人應當作為無意思表示的受托人，并不受合同本身拘束。

境外企業或者個人在受讓股權時產生的糾紛主要有兩類，一類是境外企業或者個人直接作為股權受讓人時，訴請確認股東資格或享受股權權益;一類是境外企業或者個人以中國人的名義受讓股權，請求確認股東資格或享受股東權益。對F后者，在理論上也是有不同觀點的;第一種觀點認為，應當按照“誰投資誰受益”的原則進行處理，主張人民法院應當進行司法審查，不能僅以行政機關的登記為準，不考慮合同的效力和實際投資人持有股份的法律依據，應當通過司法程序確認真正的出資人，責令或者司法建議權利人申請變更審批手續，進行相應的變更登記。第二種觀點認為，應當以外商投資企業主管部門審批確認的股東為準，未經審批機關批準的不能通過司法判決直接確認為外商投資企業的股東。我國法律對股東身份的確定是實名制，這些內容一旦記載于工商登記檔案后，即具有社會公示性和法律效力，未經法定程序不得變更。第三種觀點認為，實際出資者不能直接主張行使股東權，可以提出確認之訴。如當事人對股東資格有約定，其他股東對隱名者的資格認可、人民法院可以結合公司章程、股東名冊、出資情況、是否實際行使股東權利等因素，充分考慮當事人行為意思表示的真實性，可以確認該實際出資人享有外商投資企業的股權，但應責令其依法辦理有關審批、登記手續。在處理具體案件時，裁判思路也應當有所區分，境外企業或者個人作為實際出資人請求確認股東資格或股東權益，即糾紛涉及與公司關系時應結合行政審批、批準等因素綜合考量當境外企業或者個人作為實際受讓人與股權轉讓方之間發生合同糾紛，應依據合同法進行調整。作為實際受讓人的臺灣商人委托中國公民簽署股權轉讓合同，就合同本身而言，合同當事人為股權轉讓方和實際受讓人臺商，合同履行及實現訂立合同的目的應當受到外資企業相關法律法規的調整。

五、未經審批的國有股權轉讓合同效力認定

有限責任公司中國有股權的轉讓是一個比較突出的問題，這是因為對于國有股次的管理涉及公司法之外的另一套規則—國有資產管理規則。國有股權作為國有資產的一邵分，當然應當遵守國有資產管理的規則，在法院裁判過程中對相應規定的理解和運用上產生了不同觀點。司法實踐中觀點一，

1.最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋》(以下簡稱《合同法解釋》)第四條規定對合同效力評判的法律規范層次作了明確規定。

2.公司法規定，公司中的國有資產所有權歸國家所有，但同時還規定，國家授權投資的機構，可以依法轉讓其持有的股份，轉讓股份的審批權限、管理辦法由法律、行政法規另行規定公司法在該規定中說明的“法律、行政法規”至今尚未頒布。3.出讓國家股未使國家利益受到損害。司法實踐中觀點二，依照《公司法》第一百四十八條規定：“國有股的轉讓應當按照有關法律、行政法規規定的審批權限管理辦法，報請有關部門批準。”故其轉讓應遵循國務院《國有資產評估管理辦法》及其《國有資產評估管理實施細則》的規定。履行必要的審批手續。未經審批，擅自轉讓國有股權，即國有資產，其轉讓行為依法不應保護。

按照國務院發布的《企業國有資產監督管理暫行條例》第二十三條規定：“國有資產監督管理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。”按照國務院國有資產監督管理委員會和財政部發布的《企業國有產權轉讓暫行辦法》(2003)的規定，轉讓企業產權有一套完備的程序。觀點二以未經審批認定轉讓行為無效，但轉讓行為無效是否就意味著對轉讓合同本身也無效，兩者之間應當是什么關系，值得進一步思考。

未經審批的國有股權轉讓合同及行為的效力，在理論界有不同的觀點：審批機構不批準出資額轉讓協議的，在法理上不發生出資額轉讓的效力，而非否定其他協議條款的效力;國有股權轉讓未經過資產評估和評估不實時，國有股權轉讓協議無效;國有產權交易中沒有評估，并不當然導致國有產權轉讓合同無效。只有評估后的價格不能得到相對人的認可的，相對人可依據合同法關于現實公平的規定予以撤銷。按照國務院國有資產監督管理委員會和財政部發布的《國務院國有資產監督管理委員會、財政部關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》的規定，在國有股權轉讓過程中，資產評估、政府批準都是必不可少的必經程序，并且對于股權轉讓協議達成交易的交易場所和交易方式都有特別要求。這些因素的缺少都可能在事后引發對于股權轉讓合同的效力以及股權轉讓行為效力的質疑。

國有股權的轉讓涉及國家利益和社會公共利益，鑒于很多現實條件，事后補辦的資產評估、交易方式的模擬都無法對當時的交易條件作出令人滿意的補正。對程序要求的放松，導致的將是國有資產的大量流失。從再審程序來考慮如何妥當解決該類糾紛，由于再審案件的特殊性，基本上是在糾紛發生時隔許久，當時規范性要求欠缺而再審審理時的制度規范和司法實務相對成熟，糾紛當事人之間的合同已經實際履行，甚至在履行了相當長的時間之后發生糾紛，一些糾紛引發的根源是地方政府的決策等因素。故再審審理該類糾紛，應當綜合考慮原審判決作出之后的法律效果和社會效果，地方政府及國有資產管理部門的基本立場，不宜輕易否定轉讓行為的效力。故而再審中如何審查未經審批的國有股權轉讓行為的效力，應當考慮以下幾個方面：

一是股權轉讓應當盡可能滿足立法所設定的程序和條件。根據1993年《公司法》第一百五十四條第一款，記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓。

二是有限責任公司以及具有一定封閉性的股權有限公司中股權轉讓應當盡可能符合當事人的真實意思，并為公司及公司股東知曉。

三是國有股權轉讓應最大滿足國有資產管理立法的宗旨。1993年《公司法》第一百八十四條的規定，國有股權的轉讓必須經過審批是原則，這對于維護國家基本經濟制度是至關重要的。在再審中，對已經實際履行，未履行審批手續的股權轉讓應當從鼓勵交易角度出發，尋求程序瑕疵的補救，以成就股權轉讓生效的法定條件。綜合考慮判決的法律效果和社會效果。

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